Commentaire de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen

I. La loi, expression de la volonté générale : une souveraineté désormais encadrée

La première phrase de l'article 6 exprime une conception de la loi propre à la Révolution (A), que l'histoire constitutionnelle a profondément relativisée (B).

A. Une conception révolutionnaire de la loi, entre volonté générale et représentation

Affirmer que la loi est l'expression de la volonté générale, c'est en faire l'acte du souverain lui-même. La loi n'est plus la volonté du roi mais celle de la nation. Elle tire de cette origine une autorité supérieure à tout autre acte : l'administration et le juge n'ont qu'à l'exécuter et à l'appliquer. Cette conception explique le légicentrisme qui a marqué le droit public français jusqu'au milieu du XXe siècle.

La deuxième phrase introduit pourtant une ambiguïté féconde. En permettant aux citoyens de concourir à la formation de la loi « personnellement, ou par leurs Représentants », le texte juxtapose démocratie directe et démocratie représentative. Pour Rousseau, la volonté générale ne se représente pas ; pour les constituants de 1789, attachés à la souveraineté nationale, ce sont les représentants qui expriment la volonté de la nation. La pratique constitutionnelle de la Révolution puis des républiques successives a très largement privilégié la seconde voie. La Constitution de 1958 combine aujourd'hui les deux : selon son article 3, la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum.

La généralité de la loi se lit enfin dans son contenu : la loi doit être « la même pour tous ». Elle statue de manière impersonnelle et abstraite. Cette exigence prépare le second volet du texte : la loi générale est la condition de l'égalité des citoyens.

B. Le déclin du légicentrisme : la loi soumise à la Constitution

La Ve République a rompu avec la toute-puissance de la loi. D'abord, la Constitution de 1958 délimite le domaine de la loi par son article 34, l'article 37 attribuant les autres matières au pouvoir réglementaire. Ensuite et surtout, elle institue un Conseil constitutionnel chargé de vérifier la conformité des lois à la Constitution.

Le Conseil constitutionnel a tiré de cette évolution une formule célèbre dans sa décision du 23 août 1985 relative à l'évolution de la Nouvelle-Calédonie : la loi votée n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Le premier membre de l'article 6 se trouve ainsi réinterprété. La volonté générale n'est plus celle de la majorité parlementaire du moment, mais celle qui s'exprime dans le cadre fixé par le constituant, lequel peut toujours, par une révision, surmonter une décision du Conseil.

Le contrôle s'est encore renforcé avec la question prioritaire de constitutionnalité, introduite par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 à l'article 61-1. Tout justiciable peut désormais soutenir, à l'occasion d'un procès, qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. L'article 6 de la Déclaration, et en particulier le principe d'égalité qu'il énonce, figure parmi les normes les plus fréquemment invoquées dans ce cadre.

Le paradoxe est donc complet : l'article qui proclamait la souveraineté de la loi est devenu l'un des principaux instruments de son contrôle, au nom de l'égalité qu'il consacre.

II. L'égalité, exigence imposée à la loi

L'article 6 pose une égalité devant la loi que le Conseil constitutionnel interprète avec souplesse (A), et il en tire une application particulière dans l'accès aux emplois publics (B).

A. L'égalité devant la loi, principe souple appliqué par le Conseil constitutionnel

La formule selon laquelle la loi doit être la même pour tous, « soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse », fonde le principe d'égalité devant la loi. Le Conseil constitutionnel en a fait l'une de ses normes de référence dès sa décision du 27 décembre 1973 relative à la taxation d'office, par laquelle il a censuré une disposition de loi de finances qui créait une discrimination entre contribuables.

L'égalité n'est cependant pas l'uniformité. Selon une formule constante du Conseil constitutionnel, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Le contrôle porte donc sur la justification et la cohérence des différenciations, non sur leur existence.

Cette souplesse rencontre une limite : certaines distinctions sont en principe interdites. L'article 1er de la Constitution garantit l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Pour ces critères, la différenciation est presque toujours exclue. Le principe d'égalité, issu de l'article 6, irrigue en outre l'ensemble du droit public : le Conseil d'État en a déduit l'égalité des usagers devant le service public, par exemple dans l'arrêt Société des concerts du conservatoire du 9 mars 1951.

B. L'égal accès aux emplois publics, entre mérite et exigences nouvelles

La dernière phrase de l'article 6 applique l'égalité aux « dignités, places et emplois publics ». Elle supprime les privilèges de naissance et la vénalité des offices de l'Ancien Régime : seuls comptent la capacité, les vertus et les talents. Le concours, mode normal de recrutement dans la fonction publique, en est la traduction institutionnelle.

Le juge administratif a donné à ce principe une portée concrète. Dans l'arrêt d'Assemblée Barel du 28 mai 1954, le Conseil d'État a annulé l'exclusion de candidats au concours de l'École nationale d'administration fondée sur leurs opinions politiques supposées. L'égal accès interdit de prendre en compte des critères étrangers au mérite.

La question des quotas a révélé les limites de ce principe. Dans sa décision du 18 novembre 1982, le Conseil constitutionnel a censuré, sur le fondement de l'article 3 de la Constitution et de l'article 6 de la Déclaration, une disposition imposant une proportion maximale de candidats du même sexe sur les listes aux élections municipales : la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l'éligibilité dans des conditions identiques à tous. Il a fallu une révision constitutionnelle, celle du 8 juillet 1999, pour permettre à la loi de favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. Depuis la révision de 2008, l'article 1er de la Constitution étend cet objectif aux responsabilités professionnelles et sociales.

L'article 6 conserve ainsi son exigence de mérite, mais il cohabite désormais avec une conception de l'égalité plus attentive aux inégalités de fait, que seul le constituant a pu autoriser.

Conclusion

L'article 6 de la Déclaration de 1789 réunit deux idées : la loi, expression de la volonté générale, et l'égalité des citoyens devant elle et dans l'accès aux fonctions publiques. L'histoire a renversé leur hiérarchie. La souveraineté de la loi s'est effacée devant la suprématie de la Constitution, tandis que l'égalité est devenue le principal critère du contrôle de la loi. Loin d'être un texte daté, l'article 6 reste l'une des normes les plus vivantes du bloc de constitutionnalité. En ouverture, la question demeure de savoir jusqu'où l'égalité réelle peut justifier des différenciations sans trahir l'égalité en droit que proclamaient les révolutionnaires.

Bibliographie

• R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, 1931.
• J.-J. Rousseau, Du contrat social.
• L. Favoreu, L. Philip et al., Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz.
• G. Burdeau, Les libertés publiques, LGDJ.
• S. Rials, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Hachette.