Arrêt Nicolo, CE Ass. 20 octobre 1989 : fiche d'arrêt et commentaire

I. L'abandon de la théorie de la loi-écran

Le revirement opéré par l'arrêt Nicolo n'est pas un coup de tonnerre isolé : il met fin à une position de plus en plus isolée (A) en s'appuyant sur une lecture renouvelée de l'article 55 (B).

A. Une jurisprudence de 1968 devenue intenable

La solution Semoules reposait sur une conception classique de la séparation des pouvoirs. Le juge administratif, héritier d'une tradition légicentriste, ne se reconnaissait aucun titre pour apprécier l'œuvre du Parlement. Lorsqu'une loi postérieure contredisait un traité, il appliquait la loi, comme il l'aurait fait d'une loi postérieure contraire à une loi antérieure. Le traité ne l'emportait que sur la loi antérieure, par un raisonnement proche de l'abrogation implicite.

Trois évolutions avaient fragilisé cette position. D'abord, le Conseil constitutionnel avait clairement indiqué, en 1975, qu'il ne contrôlerait pas la conformité des lois aux traités, au motif qu'une loi contraire à un traité n'est pas, de ce seul fait, contraire à la Constitution. Si le juge constitutionnel refusait ce contrôle et si le juge administratif le refusait aussi, l'article 55 restait lettre morte devant l'un des deux ordres de juridiction. Ensuite, la Cour de cassation avait accepté ce contrôle dès 1975, si bien qu'un même justiciable obtenait des solutions différentes selon le juge saisi. Enfin, le Conseil constitutionnel lui-même, statuant comme juge électoral, avait vérifié en 1988 la compatibilité d'une loi avec un traité, montrant qu'un juge qui n'est pas juge de la constitutionnalité pouvait parfaitement s'y livrer.

S'y ajoutait la pression du droit communautaire. La Cour de justice exigeait de tout juge national qu'il laisse inappliquée la loi nationale contraire au droit communautaire, fût-elle postérieure. Le maintien de la jurisprudence de 1968 exposait la France à des manquements répétés.

B. L'article 55 de la Constitution, habilitation implicite du juge

Le commissaire du gouvernement Patrick Frydman a proposé au Conseil d'État une lecture neuve de l'article 55. Ce texte dispose que les traités régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l'autre partie. Il ne distingue pas entre lois antérieures et lois postérieures. Il serait vidé de son sens si la supériorité du traité cessait dès que le législateur adopte une loi nouvelle.

L'argument décisif tient dans l'idée d'une habilitation : en affirmant la supériorité des traités, le constituant a nécessairement chargé les juges d'en assurer le respect. Le juge qui écarte la loi contraire au traité n'agit donc pas contre la volonté du constituant, mais en exécution de celle-ci. L'objection tirée de la soumission du juge à la loi s'évanouit : le juge obéit à la norme la plus haute, la Constitution, qui lui commande de faire prévaloir le traité.

La rédaction de l'arrêt est d'une grande sobriété. Le Conseil d'État ne proclame aucun principe ; il se contente de viser l'article 55 et de confronter la loi de 1977 à l'article 227-1 du traité. Le revirement est implicite dans sa forme, mais certain dans sa substance : examiner la compatibilité d'une loi postérieure avec un traité, c'est admettre que l'issue aurait pu être l'éviction de la loi.

Ce changement de méthode modifie profondément la place du juge administratif dans la hiérarchie des normes, sans faire de lui un juge constitutionnel.

II. Un nouvel office du juge administratif, à la portée considérable

Le contrôle consacré est circonscrit dans sa nature (A), mais il s'est révélé d'une fécondité remarquable dans les décennies suivantes (B).

A. Un contrôle de conventionnalité, et non de constitutionnalité

Il faut se garder d'une confusion fréquente dans les copies. L'arrêt Nicolo ne permet pas au juge administratif d'annuler une loi, ni même de la déclarer invalide. Il lui permet seulement d'en écarter l'application au litige dont il est saisi lorsqu'elle est incompatible avec un traité. La loi demeure dans l'ordonnancement juridique ; elle cesse simplement de produire effet dans l'espèce.

Le juge administratif ne s'arroge pas davantage un contrôle de constitutionnalité. La distinction entre les deux contrôles est d'ailleurs ce qui a permis le revirement : parce que le Conseil constitutionnel s'était déclaré incompétent pour le contrôle de conventionnalité, celui-ci revenait naturellement au juge ordinaire. Le Conseil d'État se tient à cette répartition. Il refuse toujours de contrôler la constitutionnalité d'une loi par voie d'exception, ce contrôle relevant désormais, depuis la révision de 2008, du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité.

Il faut enfin souligner que la supériorité reconnue aux traités ne vaut que dans le rapport avec la loi. Dans l'arrêt d'Assemblée du 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres, le Conseil d'État a précisé que la suprématie conférée aux engagements internationaux par l'article 55 ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle. Nicolo ne place donc pas les traités au sommet de la hiérarchie : il les situe entre la Constitution et la loi, ce que l'article 55 indiquait déjà.

B. Une jurisprudence étendue au droit dérivé et prolongée jusqu'à la responsabilité de l'État

La portée de l'arrêt s'est rapidement révélée. Le Conseil d'État a appliqué la même logique aux règlements communautaires dans l'arrêt Boisdet du 24 septembre 1990, puis aux directives dans l'arrêt d'Assemblée du 28 février 1992, SA Rothmans International France et SA Philip Morris France. Le contrôle s'est également étendu aux autres traités, au premier rang desquels la Convention européenne des droits de l'homme, que le juge administratif oppose désormais couramment aux lois.

L'arrêt a ensuite été prolongé sur le terrain de la responsabilité. Dans l'arrêt d'Assemblée du 8 février 2007, Gardedieu, le Conseil d'État admet que la responsabilité de l'État puisse être engagée du fait d'une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France. Le même jour, l'arrêt Arcelor organise l'articulation entre le contrôle de conventionnalité et la protection des principes constitutionnels lorsqu'est en cause un acte transposant une directive.

Cette évolution n'est pas exempte de critiques. Certains auteurs ont dénoncé un « gouvernement des juges » rampant, le juge ordinaire disposant d'un pouvoir d'éviction de la loi plus étendu, en pratique, que celui du juge constitutionnel avant 2008. D'autres ont relevé que le contrôle de conventionnalité, diffus et exercé litige par litige, crée une insécurité que ne connaît pas le contrôle de constitutionnalité, centralisé et doté d'effets généraux. Ces débats ont pesé dans la création de la question prioritaire de constitutionnalité, dont le caractère prioritaire visait précisément à éviter que le contrôle de conventionnalité n'éclipse le contrôle de constitutionnalité.

Conclusion

L'arrêt Nicolo achève l'alignement du Conseil d'État sur la Cour de cassation et sur les exigences du droit communautaire. Il le fait par une interprétation de l'article 55 qui fait du juge le gardien naturel de la supériorité des traités, sans jamais lui confier le pouvoir d'annuler la loi. Rendu dans une affaire modeste, il ouvre une période où le juge administratif devient le juge de droit commun du droit international et européen. En ouverture, on peut se demander si la multiplication des contrôles opérés par des juges différents, sur des fondements distincts, ne rend pas plus incertaine la hiérarchie des normes qu'elle prétend garantir.

Bibliographie

• M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz.
• R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, Montchrestien.
• L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz.
• J. Waline, Droit administratif, Dalloz.
• D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF.