Arrêt Perreux, CE Ass. 30 octobre 2009 : fiche d'arrêt et commentaire

I. La consécration de l'effet direct des directives non transposées

L'arrêt Perreux opère un revirement de jurisprudence explicite (A), que le Conseil d'État justifie par la nature de l'obligation de transposition pesant sur l'État (B).

A. L'abandon de la jurisprudence Cohn-Bendit

Dans l'arrêt d'Assemblée du 22 décembre 1978, Ministre de l'Intérieur c/ Cohn-Bendit, le Conseil d'État avait jugé qu'une directive ne pouvait être invoquée à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel. Il s'appuyait sur la lettre du traité : la directive lie l'État quant au résultat à atteindre, mais laisse aux autorités nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. Dans cette lecture, la directive s'adresse aux États, non aux particuliers, et ne peut produire d'effet dans l'ordre interne qu'à travers les mesures de transposition.

Cette position heurtait frontalement la jurisprudence de la Cour de justice, qui avait admis dès l'arrêt Van Duyn du 4 décembre 1974, puis dans l'arrêt Ratti du 5 avril 1979, qu'un particulier peut se prévaloir contre l'État défaillant des dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive non transposée. L'argument de la Cour est double : l'effet utile de la directive serait compromis si les justiciables ne pouvaient l'invoquer, et l'État ne saurait tirer profit de sa propre carence.

Le Conseil d'État avait déjà largement atténué sa position par des voies détournées. Il admettait que l'on conteste les actes réglementaires contraires aux objectifs d'une directive, et que l'on excipe de leur illégalité à l'appui d'un recours contre la mesure individuelle prise sur leur fondement ; l'arrêt Compagnie Alitalia du 3 février 1989 avait en outre imposé à l'administration d'abroger les règlements devenus incompatibles avec une directive. En pratique, l'acte individuel pouvait donc tomber par ricochet, ce qui rendait la jurisprudence Cohn-Bendit à la fois complexe et largement théorique. L'arrêt Perreux supprime ce détour : la directive devient directement invocable contre l'acte individuel lui-même.

B. Un alignement fondé sur l'obligation constitutionnelle de transposition

Le Conseil d'État ne se borne pas à céder à la jurisprudence européenne. Il fonde sa solution sur une double source : le traité, qui impose la transposition, et l'article 88-1 de la Constitution, qui fait de cette transposition une obligation de nature constitutionnelle. Cette lecture rejoint celle du Conseil constitutionnel qui, depuis sa décision du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique, rattache l'exigence de transposition des directives à l'article 88-1.

Ce fondement n'est pas anodin. En ancrant l'effet direct dans la Constitution, le Conseil d'État présente le revirement comme une conséquence de l'ordre juridique interne, et non comme une simple soumission à la Cour de Luxembourg. La démarche prolonge l'arrêt Arcelor de 2007, où l'article 88-1 servait déjà de point d'articulation entre la suprématie de la Constitution et l'exigence européenne.

Le juge administratif se présente ainsi comme juge de droit commun de l'application du droit de l'Union. Les conclusions du rapporteur public Mattias Guyomar insistaient sur cette idée : l'office du juge national est de garantir l'effectivité du droit européen, et la jurisprudence Cohn-Bendit était devenue un îlot de résistance sans réelle justification.

Si la consécration est nette, elle n'est pas pour autant inconditionnelle : le Conseil d'État en fixe précisément le périmètre et l'illustre en refusant, en l'espèce, le bénéfice de la directive à la requérante.

II. Une invocabilité encadrée, au service de l'office du juge administratif

L'invocabilité reconnue obéit à des conditions strictes (A), que le Conseil d'État applique immédiatement, avant de construire lui-même un régime de preuve adapté au contentieux des discriminations (B).

A. Des conditions strictes : précision, inconditionnalité, expiration du délai

La solution de principe reprend les critères européens. D'abord, l'État doit n'avoir pas pris les mesures de transposition dans les délais impartis : avant l'expiration du délai, la directive n'est pas invocable de cette manière. Ensuite, les dispositions invoquées doivent être précises et inconditionnelles, c'est-à-dire suffisamment claires pour être appliquées par le juge et ne laissant pas de marge d'appréciation à l'État.

L'arrêt vise en outre un acte administratif non réglementaire. Cette précision s'explique par l'état antérieur du droit : la contestation des actes réglementaires contraires à une directive était déjà acquise. Le Conseil d'État complète ainsi l'édifice plutôt qu'il ne le renverse. Il convient aussi de rappeler une limite que l'arrêt ne remet pas en cause : conformément à la jurisprudence européenne, notamment l'arrêt Marshall du 26 février 1986, une directive ne peut être invoquée par un particulier contre un autre particulier. L'effet direct reste vertical.

En l'espèce, le Conseil d'État estime que l'article 10 de la directive n'est pas inconditionnel. La directive laisse en effet aux États la faculté de ne pas appliquer le renversement de la charge de la preuve aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction. Or la procédure administrative contentieuse est précisément inquisitoire. La requérante gagne donc sur le principe mais ne peut tirer de la directive l'avantage qu'elle espérait. Cette sévérité montre que l'effet direct n'est pas une invocabilité générale : chaque disposition doit être examinée.

B. L'aménagement prétorien de la charge de la preuve des discriminations

Le Conseil d'État ne s'arrête pas à ce constat. Il définit lui-même, au titre de son office, la manière dont la preuve d'une discrimination doit être administrée devant lui. Le requérant qui s'estime victime doit soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe d'égalité de traitement. Il incombe alors à l'administration de produire tous éléments permettant d'établir que sa décision repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme ensuite sa conviction au vu de ces échanges, en ordonnant au besoin toute mesure d'instruction utile.

Ce raisonnement aboutit à un résultat proche de celui de la directive, mais par une voie propre au juge administratif : non pas un renversement automatique de la charge de la preuve, mais un partage dynamique, piloté par le juge. Le Conseil d'État montre ainsi que l'office inquisitorial n'est pas un obstacle à la protection effective des victimes, et qu'il peut au contraire la servir. La loi du 27 mai 2008, intervenue entre-temps pour transposer la directive, a d'ailleurs consacré un mécanisme comparable.

Au fond, la requête est rejetée : le Conseil d'État estime, au vu des pièces du dossier, que le choix de l'administration reposait sur des éléments objectifs liés au profil du poste et aux mérites respectifs des candidates, étrangers à toute considération syndicale. L'arrêt Perreux est donc un arrêt de principe dont la requérante ne tire aucun bénéfice personnel, ce qui est fréquent pour les grands revirements.

Conclusion

L'arrêt Perreux clôt une longue controverse en reconnaissant qu'une directive précise et inconditionnelle, non transposée à temps, peut être invoquée contre un acte individuel. Il le fait en revendiquant une base constitutionnelle, l'article 88-1, et en conservant la maîtrise de son office, comme le montre la construction prétorienne du régime de preuve en matière de discrimination. Sa portée dépasse la seule question des directives : il marque l'achèvement de l'intégration du droit de l'Union dans le contrôle de légalité, amorcée avec Nicolo. Reste, en ouverture, la question de l'effet horizontal, que le juge administratif ne peut trancher seul et qui demeure régie par la jurisprudence de la Cour de justice.

Bibliographie

• M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz.
• R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, Montchrestien.
• P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif, LGDJ.
• D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF.