Droit et morale (dissertation corrigée)

I. Un ordre qui se définit contre la morale

Le droit moderne s'est construit en prenant ses distances avec la morale, et cette distance n'est pas un défaut : elle tient à sa nature même (A) et elle protège la liberté de chacun (B).

A. Ce que le droit ne demande pas : l'extériorité et la contrainte

La première différence tient à ce que chaque ordre regarde. La morale juge l'intention : celui qui rend un service par calcul n'agit pas moralement, même si l'acte est irréprochable. Kant le formulait en opposant la conduite conforme au devoir et la conduite accomplie par devoir ; seule la seconde a une valeur morale. Le droit, lui, se satisfait de la conformité extérieure. Le contribuable qui déclare ses revenus par crainte du contrôle fiscal a parfaitement rempli son obligation juridique ; personne ne lui demande s'il paie l'impôt par civisme.

Il ne faut pas exagérer cette indifférence : le droit pénal tient compte de l'intention, et l'article 121-3 du Code pénal pose qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre, sauf exceptions prévues par la loi. Mais l'intention n'est saisie que lorsqu'elle s'est traduite par un acte. Une pensée haineuse qui ne sort pas de la tête de celui qui la forme n'intéresse pas le juge. La morale, elle, la condamne déjà.

La seconde différence tient à la sanction. La règle juridique est garantie par l'autorité publique : nullité d'un contrat, dommages et intérêts, amende, prison, exécution forcée par huissier. La règle morale ne dispose d'aucun appareil de ce genre. C'est d'ailleurs ce qui permet au droit d'imposer des règles qui n'ont aucun contenu moral : rouler à droite plutôt qu'à gauche, déposer une déclaration dans un délai de deux mois, publier une vente immobilière au fichier foncier. Ces règles ne sont ni bonnes ni mauvaises ; elles sont utiles parce qu'elles sont fixées et que tout le monde les connaît. La sécurité juridique est une valeur propre au droit, que la morale ignore.

B. Ce que le droit protège en se taisant : la liberté de conscience

La séparation n'est pas seulement un constat ; elle est aussi un choix politique. Un droit qui épouserait entièrement une morale imposerait à tous une seule conception du bien. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en a tiré la conséquence dans son article 5 : la loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Ce n'est pas l'immoralité d'un acte qui justifie son interdiction, c'est le tort qu'il cause à autrui. L'article 4 définit d'ailleurs la liberté comme le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.

Ce critère explique une évolution que l'on peut lire dans les codes. L'adultère, longtemps délit pénal, a été dépénalisé en 1975 ; il reste une faute civile pouvant justifier un divorce, mais il n'est plus l'affaire du procureur. L'homosexualité a cessé d'être visée par des dispositions pénales spécifiques en 1982. Dans les deux cas, le législateur ne s'est pas prononcé sur la valeur morale de ces conduites : il a jugé qu'elles relevaient de la vie privée, que l'article 9 du Code civil protège. Un État laïque, qui ne reconnaît aucun culte, ne peut d'ailleurs pas s'appuyer sur une morale religieuse pour justifier ses lois.

La séparation joue aussi dans l'autre sens : le droit peut obliger à des comportements qui heurtent la morale de certains. Un pharmacien ne peut pas refuser de délivrer un médicament légalement prescrit au nom de ses convictions personnelles, sauf exceptions expressément prévues par la loi, comme la clause de conscience du médecin en matière d'interruption volontaire de grossesse. L'objection de conscience n'est admise que là où le législateur l'a aménagée.

Pourtant, l'exemple de l'obligation naturelle le montrait dès l'introduction : le droit ne se tient pas aussi loin de la morale que cette présentation le suggère.

II. Un ordre qui se nourrit de la morale

Le droit positif ne se contente pas de croiser la morale ; il s'y réfère expressément, à travers des notions dont le contenu est moral (A), et il confie au juge le soin d'en suivre les variations (B).

A. Des notions-relais qui font entrer la morale dans le droit

Le Code civil est truffé de notions ouvertes, que le législateur ne définit pas et qui renvoient à une appréciation morale. La plus ancienne figure à l'article 6 : on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. La formule date de 1804. Les « bonnes mœurs » désignent la morale commune d'une époque ; elles permettaient d'annuler, par exemple, le contrat de location d'une maison de tolérance.

La bonne foi joue un rôle comparable. L'article 1104, issu de la réforme du droit des contrats de 2016, exige que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi, et précise que cette disposition est d'ordre public. Derrière ce mot se trouve une exigence de loyauté qui est d'abord morale : ne pas profiter de l'ignorance de l'autre, ne pas exécuter le contrat de manière à en ruiner l'intérêt pour le cocontractant. Le dol, sanctionné par l'article 1137, n'est que la forme la plus grave de cette déloyauté. Georges Ripert, dans La Règle morale dans les obligations civiles, montrait déjà comment le droit des contrats repose sur un fond moral que les techniciens oublient.

Le droit pénal va plus loin dans un cas remarquable. L'article 223-6 du Code pénal punit celui qui, pouvant le faire sans risque pour lui ou pour les tiers, s'abstient de porter assistance à une personne en péril. Le devoir de secours, exigence morale par excellence, devient une obligation juridique. Le législateur a pourtant pris soin de l'encadrer : il n'exige pas l'héroïsme, seulement ce qui est possible sans danger.

Enfin, la notion de dignité de la personne humaine a fait irruption dans le droit positif à la fin du XXe siècle. Le Conseil constitutionnel en a fait un principe à valeur constitutionnelle dans sa décision du 27 juillet 1994 sur les lois de bioéthique. Le Conseil d'État, par l'arrêt d'Assemblée Commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, a jugé que le respect de la dignité est une composante de l'ordre public et qu'un maire pouvait interdire un spectacle de « lancer de nain ». L'arrêt est saisissant : la personne lancée était consentante, rémunérée, et contestait elle-même l'interdiction qui la privait de son emploi. Le juge a fait prévaloir une conception objective de la dignité sur la volonté de l'intéressé. On mesure ici que la morale n'entre pas dans le droit seulement pour protéger les individus contre autrui, mais parfois contre eux-mêmes.

B. Le juge, arbitre d'une morale qui change

Ces notions ouvertes ont une conséquence : c'est le juge qui en fixe le contenu, et ce contenu évolue. Les bonnes mœurs de 1804 ne sont pas celles d'aujourd'hui.

L'évolution de la jurisprudence relative aux libéralités entre concubins le montre. Pendant longtemps, la Cour de cassation annulait les donations faites à une maîtresse lorsqu'elles avaient pour but de commencer, de maintenir ou de rémunérer une relation adultère : la cause était jugée contraire aux bonnes mœurs. Par un arrêt d'Assemblée plénière du 29 octobre 2004, la Cour a jugé au contraire que n'est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l'occasion d'une relation adultère. Le texte de l'article 6 n'avait pas changé ; c'est la morale sociale que le juge y lisait qui avait changé.

Le mouvement n'est cependant pas à sens unique, et le juge peut aussi durcir la règle. En matière de maternité de substitution, l'Assemblée plénière a jugé, le 31 mai 1991, que la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient au principe d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Le législateur a ensuite consacré cette solution en 1994 à l'article 16-7 du Code civil, qui frappe de nullité toute convention de gestation pour le compte d'autrui. Ici, une exigence morale, le refus de faire du corps et de l'enfant l'objet d'un contrat, a été transformée en règle d'ordre public, et elle reste discutée lorsqu'il s'agit de reconnaître en France la filiation d'enfants nés de telles conventions à l'étranger.

Ce rôle du juge pose une question de légitimité. Quand il apprécie la dignité ou les bonnes mœurs, de quelle morale parle-t-il ? La sienne, celle de la majorité, celle d'une tradition ? Le risque d'un moralisme judiciaire est réel. La réponse du droit tient en deux garde-fous. D'abord, la morale n'entre dans le droit que par des textes qui l'y autorisent, et le juge doit motiver sa décision. Ensuite, sa lecture reste contrôlée : par les juridictions supérieures, par le législateur qui peut corriger, et par la Cour européenne des droits de l'homme, qui contrôle la proportionnalité des atteintes à la vie privée. La morale que le droit accueille n'est donc pas une morale révélée, mais une morale discutée, soumise aux procédures du droit.

Conclusion

Le droit et la morale ne sont ni confondus ni étrangers. Le droit s'en distingue par son objet, les actes extérieurs, et par sa sanction, la contrainte publique ; cette distance protège la liberté de conscience dans une société pluraliste. Mais il ne cesse d'emprunter à la morale ses exigences les plus fondamentales, loyauté, secours, dignité, en les traduisant dans ses propres catégories et en confiant au juge le soin de les adapter.

Le cas de la dette prescrite payée par un fils scrupuleux en donne la meilleure image : le droit ne force pas à être moral, mais il refuse qu'on revienne sur un acte moral accompli. On pourrait prolonger la réflexion en se demandant si les grands débats contemporains, sur la fin de vie notamment, ne montrent pas que le législateur est devenu le lieu où une société délibère de sa morale commune.

Bibliographie

• Georges Ripert, La Règle morale dans les obligations civiles, LGDJ.
• Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Charles Eisenmann.
• Herbert L. A. Hart, Le Concept de droit.
• Jean Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ.
• Philippe Malaurie, Patrick Morvan, Introduction au droit, LGDJ.