Le dualisme juridictionnel (dissertation corrigée)

I. D'une méfiance révolutionnaire à une garantie constitutionnelle

Le dualisme n'a pas été conçu pour protéger les administrés, mais pour protéger l'administration (A). C'est par un long processus de juridictionnalisation que le juge administratif est devenu un véritable juge, dont l'indépendance et la compétence sont désormais garanties par la Constitution (B).

A. Empêcher les juges de gêner l'administration : la naissance d'un juge à part

Les constituants de 1789 gardaient un souvenir précis des parlements de l'Ancien Régime, ces cours souveraines qui refusaient d'enregistrer les édits royaux et bloquaient les réformes. La loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire, en son article 13, a voulu empêcher que le nouveau pouvoir judiciaire ne reproduise ce comportement : les fonctions judiciaires sont séparées des fonctions administratives, et les juges ne peuvent, sous peine de forfaiture, troubler les opérations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Le décret du 16 fructidor an III a répété l'interdiction en des termes plus brefs.

Il faut mesurer ce que cela signifiait : interdire au juge de juger l'administration ne créait pas un autre juge. Les réclamations étaient d'abord portées devant l'administration elle-même. La Constitution de l'an VIII, en créant le Conseil d'État et les conseils de préfecture, a fourni le cadre d'un contentieux administratif, mais le Conseil d'État ne faisait que proposer des solutions au chef de l'État, qui décidait : c'était le système de la justice retenue.

La transformation s'est faite par étapes. La loi du 24 mai 1872 confie au Conseil d'État la justice déléguée : il statue souverainement, au nom du peuple français. La même loi recrée un Tribunal des conflits, une première version ayant existé brièvement sous la Deuxième République. En 1889, l'arrêt Cadot abandonne la théorie du ministre-juge : le Conseil d'État devient le juge de droit commun du contentieux administratif. Un siècle après la Révolution, la séparation des autorités a donc produit ce qu'elle n'avait pas prévu : un véritable juge, spécialisé, que les justiciables peuvent saisir contre l'administration.

B. Protéger le juge administratif : la consécration de 1980 et 1987

Ce juge restait pourtant une création de la loi. La Constitution de 1958 ne mentionne pas le dualisme ; elle consacre un titre à « l'autorité judiciaire » et fait de celle-ci, à l'article 66, la gardienne de la liberté individuelle, sans rien dire de la juridiction administrative. C'est le Conseil constitutionnel qui a comblé ce silence en deux temps.

Dans sa décision du 22 juillet 1980 relative à une loi de validation, il juge que l'indépendance des juridictions administratives est garantie par un principe fondamental reconnu par les lois de la République, dont il trouve la source dans la loi de 1872. Le législateur ne peut donc ni censurer leurs décisions, ni leur adresser des injonctions, ni se substituer à elles pour juger les litiges.

La décision du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence va plus loin en protégeant le domaine du juge administratif. Le Conseil constitutionnel y affirme qu'il existe un principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, par les autorités exécutives, leurs agents, les collectivités territoriales ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle. Il précise toutefois que ce principe ne vise pas les matières réservées par nature à l'autorité judiciaire. Le Conseil prend soin d'écarter la loi de 1790 comme fondement, en relevant qu'elle n'a pas en elle-même valeur constitutionnelle : ce n'est pas la séparation révolutionnaire qui est protégée, c'est la conception française de la séparation des pouvoirs.

Cette consécration est remarquable : un système né pour soustraire l'administration aux juges est désormais protégé au nom de l'État de droit. Le noyau dur du contentieux administratif, l'annulation des actes de puissance publique, ne peut plus être transféré au juge judiciaire par une simple loi. Le dualisme est devenu une pièce de l'équilibre constitutionnel.

Encore faut-il savoir où passe la frontière, et c'est là que la garantie se paie.

II. Une frontière coûteuse, sans cesse redessinée

L'existence de deux ordres impose de répartir les litiges, avec des critères qui ont varié et des renvois qui allongent les procès (A). Le droit a multiplié les correctifs, sans aller jusqu'à remettre en cause le principe (B).

A. Le prix de la séparation : critères mouvants et questions préjudicielles

Le premier coût est l'incertitude. Pour savoir quel juge saisir, il faut qualifier le litige, et les critères n'ont cessé d'évoluer. L'arrêt Blanco du Tribunal des conflits du 8 février 1873, rendu à propos d'une enfant renversée par un wagonnet d'une manufacture de tabacs de l'État à Bordeaux, a posé que la responsabilité de l'État pour les dommages causés par ses services publics ne peut être régie par les principes du Code civil et relève du juge administratif. Le service public est ainsi devenu le critère central. Mais dès 1921, l'arrêt Société commerciale de l'Ouest africain, dit Bac d'Eloka, admet que certains services publics fonctionnent comme des entreprises privées et relèvent du juge judiciaire. Depuis, la répartition dépend d'une combinaison de critères organiques et matériels, d'exceptions et d'exceptions aux exceptions. Un usager blessé dans une piscine municipale, un agent contractuel licencié, un cocontractant de l'administration ne savent pas toujours d'avance à quelle porte frapper.

Le second coût est l'allongement des procès. Lorsqu'un juge rencontre une question qui relève de l'autre ordre, il doit en principe surseoir à statuer et renvoyer. L'arrêt Septfonds du Tribunal des conflits du 16 juin 1923 a fixé le partage : le juge judiciaire peut interpréter un acte réglementaire, mais non en apprécier la légalité, sauf en matière pénale. Le justiciable doit alors saisir le juge administratif, attendre sa réponse, puis revenir devant le juge judiciaire. Des années peuvent s'écouler pour une seule question incidente.

Enfin, la séparation peut produire des solutions contradictoires sur un même litige. L'exemple de l'étranger placé en rétention l'illustre : le juge administratif peut valider l'éloignement pendant que le juge judiciaire met fin à la rétention pour une irrégularité de la procédure d'interpellation. Les deux décisions sont juridiquement cohérentes, chacune dans son ordre ; pour la personne concernée, elles peuvent paraître incompréhensibles.

B. Les correctifs : Tribunal des conflits, blocs de compétence et convergence des droits

Le premier correctif est institutionnel : le Tribunal des conflits. Composé à parité de membres du Conseil d'État et de la Cour de cassation, il tranche les conflits de compétence, positifs lorsque l'administration conteste la compétence du juge judiciaire, négatifs lorsque les deux ordres se sont déclarés incompétents. Depuis une loi de 1932, il peut même juger le fond lorsque deux décisions contradictoires aboutissent à un déni de justice, comme dans l'affaire Rosay en 1933, où chaque ordre avait imputé l'accident à l'autre conducteur. Une réforme de 2015 a modernisé l'institution : elle a mis fin à la présidence du garde des Sceaux, qui départageait les voix en cas de partage, pour confier le règlement de ces situations aux seuls juges, et a facilité les renvois entre ordres. Le Tribunal des conflits a cessé d'être soupçonné de servir l'exécutif.

Le deuxième correctif est législatif : les blocs de compétence. Le législateur peut regrouper un contentieux devant un seul ordre pour simplifier. La loi du 31 décembre 1957 confie au juge judiciaire les actions en responsabilité pour les dommages causés par tout véhicule, y compris administratif. La décision de 1987 elle-même l'a admis : le Conseil constitutionnel a jugé que, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le législateur pouvait unifier devant la cour d'appel de Paris le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, à condition que la matière soit cohérente et que les garanties des justiciables soient préservées.

Le troisième correctif est jurisprudentiel. Les juges réduisent les situations où il faut renvoyer : depuis la décision du Tribunal des conflits SCEA du Chéneau du 17 octobre 2011, le juge judiciaire peut écarter lui-même un acte administratif illégal lorsque l'illégalité ressort manifestement d'une jurisprudence établie, ou lorsqu'il s'agit d'appliquer le droit de l'Union européenne. Dans le sens inverse, la décision Bergoend du 17 juin 2013 a resserré la notion de voie de fait, qui permettait au juge judiciaire d'intervenir dans le domaine administratif : elle n'est plus retenue que si l'action administrative porte atteinte à la liberté individuelle ou aboutit à l'extinction du droit de propriété. Enfin, les deux ordres ont rapproché leurs solutions : le juge administratif des référés, depuis la loi du 30 juin 2000, peut ordonner en quarante-huit heures les mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale. La protection des libertés n'est plus le monopole du juge judiciaire.

Ces correctifs ne suppriment pas la dualité ; ils en réduisent les inconvénients les plus visibles. Les propositions d'unification, régulièrement avancées, se heurtent aujourd'hui à la protection constitutionnelle de 1987 et à l'expertise accumulée par le juge administratif.

Conclusion

Le dualisme juridictionnel français est le produit d'un retournement. Conçu en 1790 pour mettre l'administration à l'abri des juges, il a engendré un juge spécialisé, devenu indépendant en 1872, juge de droit commun en 1889, puis protégé par le Conseil constitutionnel en 1980 et 1987. Ce que la Révolution concevait comme un privilège de l'administration est devenu un élément de l'État de droit.

Le coût de cette architecture reste supporté par le justiciable : incertitude sur le juge compétent, renvois préjudiciels, décisions parfois discordantes. Le Tribunal des conflits, les blocs de compétence et les assouplissements jurisprudentiels réduisent ce coût sans l'annuler. La situation de l'étranger placé en rétention, partagé entre deux juges, rappelle que la question n'est pas seulement théorique. On peut se demander si l'avenir n'est pas moins à l'unification qu'à une coopération accrue entre les deux ordres, dont le renvoi direct entre juridictions et la convergence des jurisprudences sont les premières formes.

Bibliographie

• René Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien.
• Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolvé, Bruno Genevois, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz.
• Édouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux.
• Bernard Stirn, Les Sources constitutionnelles du droit administratif, LGDJ.
• Jacques Chevallier, L'Élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l'administration active.