Le recours pour excès de pouvoir (dissertation corrigée)

I. Un recours ouvert pour que chacun puisse défendre la légalité

Le REP doit son importance à son accessibilité : le juge a voulu qu'aucun acte administratif n'échappe à la critique, et que le requérant n'ait pas à justifier d'un droit lésé, mais seulement d'un intérêt.

A. Un recours de droit commun, protégé au-delà même du législateur

L'arrêt du Conseil d'État, Assemblée, Ministre de l'agriculture c/ Dame Lamotte, du 17 février 1950, est l'acte de naissance juridique de la généralité du REP. Une loi de 1943 avait prévu que certaines concessions de terres incultes ne pourraient faire l'objet « d'aucun recours administratif ou judiciaire ». Le Conseil d'État aurait pu appliquer la lettre du texte. Il a jugé au contraire que cette formule n'avait pas exclu le recours pour excès de pouvoir, lequel est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et a pour effet d'assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité. Pour écarter le REP, il faudrait que le législateur le dise expressément.

La portée de cette décision est considérable. D'une part, elle fait du REP un recours de droit commun : il n'a pas besoin d'être prévu, c'est son exclusion qui doit l'être. D'autre part, elle rattache ce recours aux principes généraux du droit, ce qui lui confère une autorité supérieure aux simples actes réglementaires. Sous la IVe République, le juge ne pouvait aller plus loin : il ne contrôlait pas la loi.

C'est le Conseil constitutionnel qui a franchi l'étape suivante. Dans sa décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, relative au Conseil de la concurrence, il a reconnu qu'appartient en dernier ressort à la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises par les autorités administratives dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, sous réserve de matières réservées par nature à l'autorité judiciaire. Ce « noyau dur » de la compétence administrative, que le législateur ne peut supprimer, donne au REP une protection constitutionnelle de fait. Le droit au recours, rattaché à l'article 16 de la Déclaration de 1789 par le Conseil constitutionnel, achève ce mouvement. L'habitante de notre exemple bénéficie donc d'une garantie qui ne dépend plus du bon vouloir du Parlement.

B. Des conditions de recevabilité larges, mais qui filtrent

Encore faut-il que la requête soit recevable. Trois conditions principales s'imposent.

La première tient à l'acte attaqué : il doit s'agir d'une décision administrative faisant grief, c'est-à-dire modifiant l'ordonnancement juridique ou la situation du requérant. Pendant longtemps, des pans entiers de l'action administrative y ont échappé. Les mesures d'ordre intérieur, dans les prisons ou l'armée, étaient réputées trop insignifiantes pour être discutées. L'arrêt d'Assemblée Hardouin et Marie du 17 février 1995 a ouvert le recours contre certaines sanctions infligées à des militaires et à des détenus, en considérant leur nature et leur gravité. Les circulaires, de même, ont été soumises au REP dès lors qu'elles présentent un caractère impératif (CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères). Plus récemment, le Conseil d'État a admis le recours contre certains actes de « droit souple » des autorités de régulation, avis, recommandations ou mises en garde, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables (CE, Ass., 21 mars 2016, Fairvesta et Numericable). La catégorie des actes attaquables ne cesse ainsi de s'étendre.

La deuxième condition est l'intérêt à agir. Le requérant n'a pas besoin d'invoquer un droit subjectif violé ; il lui suffit de montrer que la décision l'affecte de manière suffisamment directe et certaine. Très tôt, le juge a reconnu cet intérêt à des personnes définies par une qualité collective : le contribuable communal contre une délibération engageant les finances de la commune (CE, 29 mars 1901, Casanova), l'usager d'un service public contre le refus d'en assurer le fonctionnement normal (CE, 21 décembre 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli). Les associations et syndicats agissent dans la limite de l'objet défini par leurs statuts. Ce n'est pas une action populaire ouverte à n'importe qui ; c'est une action ouverte à quiconque peut se rattacher à l'acte par un lien raisonnable.

La troisième condition est temporelle. Le recours doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la publication ou de la notification de la décision. Ce délai bref est le prix de la largeur du recours : l'administration ne peut rester indéfiniment sous la menace d'une annulation.

Transition : si l'accès au juge est largement ouvert, la question décisive devient celle de ce que le juge contrôle et de ce qu'il fait de l'acte illégal.

II. Un office du juge qui passe de la censure à la régulation

Le juge de l'excès de pouvoir a d'abord approfondi son contrôle, en allant de la forme jusqu'aux motifs ; il a ensuite appris à mesurer les conséquences de ses annulations, au point de redessiner son propre office.

A. Des cas d'ouverture à l'intensité du contrôle

Édouard Laferrière, vice-président du Conseil d'État, a proposé à la fin du XIXe siècle une classification des « cas d'ouverture » qui sert encore de grille : l'incompétence, le vice de forme, le détournement de pouvoir et la violation de la loi. On les regroupe aujourd'hui en deux familles. La légalité externe concerne l'auteur de l'acte et la manière dont il a été pris : compétence, forme, procédure. La légalité interne concerne le contenu : l'objet de la décision, ses motifs, le but poursuivi.

Le détournement de pouvoir a été consacré tôt. Dans l'arrêt Pariset du 26 novembre 1875, le Conseil d'État a annulé la fermeture d'une fabrique d'allumettes ordonnée au nom de la police des établissements dangereux, alors que le véritable but était de préparer le monopole de l'État et d'éviter des indemnités. L'administration avait utilisé un pouvoir légal pour une fin étrangère à celle pour laquelle il lui avait été conféré.

Le contrôle des motifs a constitué l'étape la plus importante. Par l'arrêt Gomel du 4 avril 1914, le juge a accepté de vérifier si les faits justifiaient juridiquement la décision : un refus de permis de construire fondé sur la protection d'une « perspective monumentale » supposait que la place concernée en soit bien une. Par l'arrêt Camino du 14 janvier 1916, il a contrôlé l'exactitude matérielle des faits reprochés à un maire révoqué. Le juge ne se contente plus de vérifier que l'administration a respecté les formes ; il examine si elle avait de bonnes raisons de droit et de fait.

Ce contrôle a varié selon l'étendue de la liberté laissée à l'administration. Lorsqu'elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation, le juge se borne à sanctionner l'erreur manifeste. Lorsqu'il s'agit de libertés publiques, il vérifie que la mesure est nécessaire et proportionnée, logique déjà présente dans l'arrêt Benjamin de 1933 en matière de police. Avec l'arrêt d'Assemblée Ville Nouvelle Est du 28 mai 1971, il a même accepté de mettre en balance les avantages d'une opération déclarée d'utilité publique et ses inconvénients, atteintes à la propriété, coût financier, inconvénients d'ordre social. Le juge de l'excès de pouvoir, parti d'un contrôle de régularité, en est venu à apprécier la qualité de la décision.

B. Une annulation désormais pesée au regard de la sécurité juridique

Le second mouvement est plus récent, et en partie inverse. L'annulation pour excès de pouvoir est en principe rétroactive : l'acte est réputé n'avoir jamais existé. Cette rigueur peut produire des effets disproportionnés lorsqu'un acte réglementaire a servi de base à des milliers de situations. Par l'arrêt d'Assemblée Association AC ! du 11 mai 2004, le Conseil d'État s'est reconnu le pouvoir, à titre exceptionnel, de moduler dans le temps les effets d'une annulation lorsque la rétroactivité aurait des conséquences manifestement excessives. Le juge de l'excès de pouvoir pèse désormais les intérêts en présence avant de prononcer sa sanction.

Le législateur l'a également doté de moyens d'agir sur la suite de ses décisions. La loi du 8 février 1995 lui permet d'adresser des injonctions à l'administration, d'office si la mesure d'exécution s'impose, ou après une nouvelle instruction. L'annulation n'est plus un point final ; le juge peut indiquer ce que l'administration doit faire.

Cette évolution s'accompagne d'une retenue nouvelle dans la sanction des vices. L'arrêt d'Assemblée Danthony du 23 décembre 2011 décide qu'un vice de procédure n'entraîne l'annulation que s'il a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision ou s'il a privé les intéressés d'une garantie. Une erreur de forme sans conséquence ne suffit plus. Dans le même esprit, l'arrêt Czabaj du 13 juillet 2016 a jugé qu'une décision individuelle notifiée sans indication des voies et délais de recours ne peut pas être contestée indéfiniment : au-delà d'un délai raisonnable, en principe d'un an, le recours devient irrecevable. Enfin, l'arrêt d'Assemblée Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT du 18 mai 2018 limite la possibilité d'invoquer, par voie d'exception, les vices de forme et de procédure d'un acte réglementaire une fois le délai de recours direct expiré.

Ces décisions ont été critiquées : en privilégiant la stabilité des situations, le juge réduirait l'efficacité d'un recours conçu pour la légalité. Elles traduisent pourtant une idée cohérente : le requérant qui saisit le juge de l'excès de pouvoir attend une solution utile, et l'annulation d'un acte pour un vice sans portée n'en est pas une. La même logique explique que, depuis l'arrêt Société Eden du 21 décembre 2018, le requérant peut hiérarchiser ses prétentions, et le juge examine alors en priorité les moyens susceptibles de fonder la demande principale, notamment celle qui ouvrirait droit à une injonction, plutôt que de se contenter du premier vice venu. En matière contractuelle, l'arrêt d'Assemblée Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014 a d'ailleurs ouvert aux tiers un recours de pleine juridiction contre le contrat lui-même, réduisant la place du REP dirigé contre les actes détachables, admis depuis l'arrêt Martin de 1905. Le REP n'est plus seul : il s'inscrit dans un ensemble de recours entre lesquels le juge répartit les rôles.

Conclusion

Le recours pour excès de pouvoir conserve les traits qui ont fait sa réputation : il est ouvert sans texte contre toute décision administrative, il n'exige ni avocat ni droit lésé, et sa garantie dépasse désormais la volonté du législateur. Son contrôle s'est approfondi, du respect des formes jusqu'à l'examen des motifs et à la mise en balance des intérêts. Mais l'office du juge a changé de nature : modulation des effets, injonctions, neutralisation des vices sans incidence, délai raisonnable, tout indique que le juge ne se contente plus de dire si l'acte est légal ; il se demande ce que son annulation produira. Le « procès fait à un acte » tend à devenir un procès tourné vers la solution du litige.

On peut se demander si cette évolution ne rapproche pas le REP du plein contentieux, au point de rendre la distinction moins nette qu'au temps de Laferrière. La question reste ouverte, et elle concerne directement l'habitante de notre exemple : elle peut toujours attaquer l'arrêté du maire, mais le juge examinera désormais si l'irrégularité qu'elle invoque a réellement compté.

Bibliographie

• Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, Pierre Delvolvé, Bruno Genevois, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz.
• René Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien.
• Édouard Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux.
• Jean-Claude Ricci, Contentieux administratif.