La hiérarchie des normes (dissertation corrigée)

I. Une chaîne de validité garantie par des juges

L'idée de hiérarchie est d'abord une thèse sur ce qui rend une règle valide (A). Elle n'a d'effet pratique que si des juges sont chargés de sanctionner la violation de chaque échelon (B).

A. De l'intuition de Kelsen aux étages du droit français

Kelsen, dans la Théorie pure du droit, cherchait à décrire le droit sans le confondre avec la morale ou la politique. Sa réponse est qu'une norme n'est pas valide parce qu'elle est juste ou efficace, mais parce qu'elle a été produite conformément à une norme supérieure qui habilite son auteur. L'arrêté du maire est valide parce que la loi autorise le maire à le prendre ; la loi est valide parce que la Constitution autorise le Parlement à la voter. La chaîne doit bien s'arrêter quelque part : Kelsen la fait reposer sur une norme fondamentale supposée, qui n'est pas posée par un législateur mais présupposée par celui qui décrit le droit comme un ordre obligatoire.

L'intérêt de cette construction est double. Elle explique la validité des normes sans recourir au droit naturel. Et elle met en évidence que chaque niveau crée du droit en appliquant le niveau supérieur : la loi applique la Constitution en créant des règles nouvelles, le décret applique la loi, le juge applique la loi en créant une norme individuelle, le jugement.

Le droit français s'organise ainsi en étages. Au sommet, la Constitution du 4 octobre 1958, que le Conseil constitutionnel a enrichie par la décision Liberté d'association du 16 juillet 1971 : en se référant au Préambule, il a intégré dans les normes de référence la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Louis Favoreu a proposé de désigner cet ensemble sous le nom de « bloc de constitutionnalité » ; la Charte de l'environnement y a été ajoutée par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005. Viennent ensuite les traités, dont l'article 55 de la Constitution dispose qu'ils ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l'autre partie. Puis la loi, dont le domaine est fixé par l'article 34, et le règlement, compétent pour les autres matières en vertu de l'article 37. Les principes généraux du droit, dégagés par le Conseil d'État, notamment depuis l'arrêt Aramu du 26 octobre 1945, s'imposent au pouvoir réglementaire sans pouvoir prévaloir sur la loi : René Chapus les situait à un niveau infralégislatif et supradécrétal.

B. Chaque étage a son gardien

Une hiérarchie sans sanction serait un vœu. Le droit français confie la garde de chaque étage à un juge différent.

Le juge administratif contrôle la légalité des actes administratifs : l'arrêté du maire qui excède les pouvoirs que lui donne la loi peut être annulé par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution, avant leur promulgation sur le fondement de l'article 61, et depuis le 1er mars 2010 après leur entrée en vigueur, à l'occasion d'un procès, par la question prioritaire de constitutionnalité. Quant aux traités, l'article 54 prévoit que, si le Conseil constitutionnel juge qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution. C'est ce qui s'est produit pour le traité de Maastricht : la décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992 a conduit à la révision du 25 juin 1992.

La pyramide paraît ainsi complète : chaque norme peut être confrontée à la norme supérieure par un juge identifié. Mais cette impression tient à ce qu'on regarde chaque contrôle isolément. Leur articulation révèle des zones d'ombre.

II. Une pyramide aux contours incertains

La répartition des contrôles entre plusieurs juges crée des situations où la hiérarchie n'est pas sanctionnée, ou l'est par un juge qui n'était pas prévu pour cela (A). Surtout, la question du rang respectif de la Constitution et du droit européen reçoit des réponses différentes selon le juge qui la tranche (B).

A. Des contrôles répartis, des angles morts

Le premier angle mort est celui de la loi-écran. Lorsqu'un acte administratif se borne à appliquer une loi, le juge administratif refuse d'examiner sa conformité à la Constitution, car ce serait juger la loi elle-même. L'arrêt Arrighi du 6 novembre 1936 a fixé ce principe. Pendant des décennies, une loi inconstitutionnelle non déférée au Conseil constitutionnel pouvait ainsi servir d'abri à des règlements qui ne l'étaient pas moins. La QPC a largement réduit cet angle mort, mais seulement à l'initiative d'un justiciable et sous le contrôle des filtres prévus.

Le deuxième angle mort a concerné les traités. L'article 55 affirme la supériorité des traités sur les lois, mais il ne dit pas quel juge la fait respecter. Dans la décision IVG n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la conformité des lois aux traités, au motif qu'une loi contraire à un traité n'est pas pour autant contraire à la Constitution. La garde de l'article 55 revenait donc aux juges ordinaires. La Cour de cassation l'a acceptée sans tarder, par l'arrêt de chambre mixte Société des cafés Jacques Vabre du 24 mai 1975. Le Conseil d'État a longtemps résisté : dans l'arrêt Syndicat général des fabricants de semoules de France du 1er mars 1968, il refusait d'écarter une loi postérieure contraire à un traité, estimant ne pas pouvoir juger la loi. Il n'a changé de position qu'avec l'arrêt d'Assemblée Nicolo du 20 octobre 1989.

Il en résulte une situation singulière : le contrôle de conventionnalité de la loi, qui protège l'un des étages de la pyramide, est exercé par tous les juges ordinaires, à l'occasion de chaque litige, avec un effet limité à l'affaire. Le juge écarte la loi, il ne l'annule pas. La loi reste dans l'ordre juridique, contraire au traité mais applicable à quiconque n'aura pas plaidé contre elle. La pyramide est respectée au cas par cas, non de manière générale.

B. Un sommet disputé entre Constitution et droit européen

La question la plus délicate concerne le sommet. Pour l'ordre juridique interne, la réponse est nette. L'article 55 place les traités au-dessus des lois, non au-dessus de la Constitution, puisque c'est la Constitution qui leur confère leur autorité. Le Conseil d'État l'a affirmé dans l'arrêt d'Assemblée Sarran, Levacher et autres du 30 octobre 1998 : la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle. La Cour de cassation a adopté la même position dans l'arrêt d'Assemblée plénière Fraisse du 2 juin 2000.

Mais la Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l'Union européenne, raisonne autrement. Depuis l'arrêt Costa contre ENEL du 15 juillet 1964, elle affirme la primauté du droit communautaire sur le droit national, et elle l'a étendue aux normes constitutionnelles des États membres. Vu de Luxembourg, la pyramide a un autre sommet.

Les juridictions françaises ont cherché à éviter le conflit frontal plutôt qu'à le trancher. Le Conseil constitutionnel, dans la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, a fondé sur l'article 88-1 de la Constitution une exigence constitutionnelle de transposition des directives : il refuse de contrôler une loi qui se borne à tirer les conséquences de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive, sauf disposition expresse contraire de la Constitution, formule qu'il a ensuite remplacée par la réserve des règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France. Le Conseil d'État, dans l'arrêt d'Assemblée Société Arcelor Atlantique et Lorraine du 8 février 2007, a construit un mécanisme de translation : lorsqu'un décret transposant une directive est contesté au regard d'un principe constitutionnel, il recherche si ce principe trouve un équivalent dans le droit de l'Union ; si oui, il vérifie la conformité de la directive à ce principe européen, au besoin en saisissant la Cour de justice ; si non, il exerce lui-même le contrôle de constitutionnalité.

Ces solutions ont un point commun : elles ne choisissent pas entre deux sommets, elles organisent leur coexistence. La Constitution reste juridiquement suprême dans l'ordre interne, mais elle accepte de s'effacer devant le droit de l'Union tant que celui-ci offre une protection équivalente, et ne reprend la main qu'en cas de conflit portant sur ce qui fait son identité. François Ost et Michel van de Kerchove ont résumé ce type d'évolution en se demandant si l'on ne passait pas « de la pyramide au réseau » : un ensemble où les normes s'articulent par le dialogue des juges plutôt que par une subordination linéaire.

Il faut toutefois nuancer cette image. Le réseau n'a pas supprimé la hiérarchie : le maire reste soumis à la loi, la loi à la Constitution, et le juge qui annule un arrêté illégal raisonne toujours de manière pyramidale. C'est au sommet seulement, là où se rencontrent plusieurs ordres juridiques qui revendiquent chacun leur autonomie, que la pyramide se dédouble.

Conclusion

La hiérarchie des normes reste la grammaire de l'ordre juridique français. Issue de la théorie de Kelsen, elle donne à chaque règle un fondement de validité et elle est garantie, étage par étage, par des juges distincts : juge administratif pour les actes réglementaires, Conseil constitutionnel pour la loi, juges ordinaires pour la conformité aux traités. Mais cette répartition laisse des angles morts, comme l'ont montré la loi-écran et la longue résistance du Conseil d'État avant Nicolo. Surtout, le sommet de la pyramide n'est plus incontesté : la Constitution reste suprême dans l'ordre interne, comme l'affirment Sarran et Fraisse, tandis que le droit de l'Union revendique sa primauté. La solution française n'est pas un choix, mais une conciliation conduite par les juges.

On peut alors se demander si la stabilité de cette conciliation ne dépend pas d'un équilibre fragile : qu'un jour la Cour de justice et une juridiction nationale suprême refusent toutes deux de céder sur une question précise, et la pyramide redécouvrirait qu'elle a deux sommets.

Bibliographie

• Hans Kelsen, Théorie pure du droit.
• Constitution du 4 octobre 1958, articles 34, 37, 54, 55, 61, 61-1 et 88-1.
• Conseil constitutionnel, décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971 ; décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975.
• Conseil d'État, Ass., 20 octobre 1989, Nicolo ; Ass., 30 octobre 1998, Sarran ; Ass., 8 février 2007, Arcelor.
• François Ost et Michel van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit.