La coutume, source du droit ? (dissertation corrigée)

I. Une source authentique, née hors de l'État

La coutume se distingue de toutes les autres sources par son mode de formation, qui ne doit rien à une autorité publique (A). Cette originalité ne relève pas seulement de l'histoire du droit : plusieurs branches du droit actuel lui laissent une place réelle (B).

A. Ce qui transforme une habitude en règle : la pratique et la conviction

La doctrine classique exige la réunion de deux éléments. Le premier est matériel : un comportement doit être répété, de façon assez constante, assez générale et pendant assez longtemps pour qu'on puisse parler d'une pratique et non d'un geste isolé. Les anciens juristes l'appelaient usus ou diuturnitas. Aucune durée précise n'est fixée ; la stabilité compte davantage que l'ancienneté.

Le second est psychologique : ceux qui suivent la pratique doivent avoir le sentiment d'y être tenus, de ne pas pouvoir s'en écarter sans encourir une désapprobation qui dépasse le simple étonnement. C'est l'opinio juris sive necessitatis. Cet élément sépare la coutume des simples habitudes sociales. Offrir des fleurs à son hôte est un usage répandu ; personne n'imagine qu'un juge puisse condamner celui qui arrive les mains vides. Pour la femme mariée, au contraire, l'usage du nom de l'époux était perçu comme un droit dont on pouvait se prévaloir devant l'administration.

Ce double critère montre que la coutume obéit à une logique opposée à celle de la loi. La loi est voulue avant d'être pratiquée ; la coutume est pratiquée avant d'être reconnue. L'École historique allemande, avec Savigny au début du XIXe siècle, y voyait l'expression la plus fidèle de l'esprit d'un peuple, plus légitime qu'un code imposé d'en haut. François Gény, à la fin du même siècle, a défendu en France l'idée que la coutume demeure une source formelle à côté de la loi, que l'interprète doit prendre en compte lorsque le texte se tait. Il faut toutefois distinguer la coutume de l'usage conventionnel : une pratique professionnelle qui ne vaut que parce que les parties sont présumées l'avoir intégrée à leur contrat n'est pas une règle générale, mais une clause sous-entendue.

B. Une source ancienne qui n'a pas disparu : du droit coutumier aux usages du commerce et au droit international

Sous l'Ancien Régime, la France était partagée entre pays de droit écrit au sud, marqués par le droit romain, et pays de coutumes au nord, où chaque région, parfois chaque ville, avait ses règles en matière de succession, de régime des biens entre époux ou de propriété. L'ordonnance de Montils-lès-Tours, prise par Charles VII en 1454, prescrit leur mise par écrit, un travail qui s'étend sur plus d'un siècle. La coutume de Paris, rédigée puis réformée au XVIe siècle, a fourni aux rédacteurs du Code civil une partie importante de leur matière. La coutume a donc été, pendant des siècles, le droit commun de la majorité des Français.

Elle n'a pas disparu avec la codification. Le droit commercial lui fait une large place : les professionnels créent des pratiques que les tribunaux reconnaissent. La présomption de solidarité entre codébiteurs commerçants, alors que le Code civil pose le principe inverse, est traditionnellement présentée comme une règle d'origine coutumière, consacrée par la jurisprudence. Les usages bancaires, maritimes ou viticoles jouent aussi un rôle quotidien.

En droit international public, la coutume reste une source de premier rang, faute de législateur mondial. L'article 38 du Statut de la Cour internationale de justice range parmi les règles que la Cour applique la coutume internationale, entendue comme la preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit. On y retrouve les deux éléments classiques. Une grande partie du droit de la mer ou des immunités des États s'est d'abord formée ainsi, avant d'être codifiée par des conventions.

En droit constitutionnel, enfin, la question a été débattue : René Capitant soutenait qu'une pratique constante des pouvoirs publics pouvait modifier la Constitution écrite. L'usage de l'article 11 pour réviser la Constitution en 1962 a ravivé ce débat, sans que la thèse d'une coutume constitutionnelle capable d'abroger le texte s'impose.

Ces exemples montrent que la coutume existe bel et bien. Ils montrent aussi qu'elle prospère surtout là où le législateur est absent ou lointain. Dans un ordre juridique dominé par la loi, sa force dépend de la place que le texte veut bien lui laisser.

II. Une source subordonnée, qui tient sa force de la loi et du juge

En droit interne, la coutume ne déploie ses effets que dans les espaces que la loi lui ouvre ou lui laisse (A) ; lorsqu'elle s'oppose au texte, elle est presque toujours tenue en échec (B).

A. La coutume dans le sillage de la loi : renvois, compléments et rôle du juge

Le cas le plus fréquent est la coutume secundum legem, à laquelle la loi renvoie expressément. Le Code civil en offre plusieurs illustrations. L'article 671 fixe les distances de plantation près de la limite séparative en se référant d'abord aux règlements particuliers et aux « usages constants et reconnus », la distance de deux mètres ne valant qu'à défaut. L'article 1194, issu de la réforme de 2016, reprend l'ancien article 1135 : le contrat oblige non seulement à ce qu'il exprime, mais aussi aux suites que lui donnent « l'équité, l'usage ou la loi ».

Le droit pénal fournit un exemple plus inattendu. L'article 521-1 du Code pénal punit les sévices graves et actes de cruauté envers les animaux, mais il écarte cette incrimination pour les courses de taureaux lorsqu'une « tradition locale ininterrompue » peut être invoquée. Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a jugé cette exception conforme à la Constitution en 2012. Une corrida est ainsi licite à Nîmes et punissable à Lille, selon qu'une pratique locale continue existe ou non. Mais l'exemple est à double tranchant : la tradition ne produit cet effet que parce que la loi l'a décidé.

Vient ensuite la coutume praeter legem, qui comble un vide. L'usage du nom marital en était l'illustration avant 2013. Dans ces hypothèses, c'est le juge qui constate l'existence de la pratique, en vérifie la constance et lui donne force obligatoire en l'appliquant à un litige. D'où la thèse selon laquelle la coutume n'existe juridiquement qu'à travers la jurisprudence qui la reconnaît. Certains auteurs, comme Édouard Lambert, sont allés plus loin en présentant la jurisprudence elle-même comme la forme moderne de la coutume : une règle qui se forme par la répétition des décisions et par la conviction des juges qu'elle s'impose.

Ce rôle du juge entraîne une conséquence pratique. Celui qui invoque une coutume ou un usage doit souvent en prouver l'existence, par des attestations de chambres professionnelles par exemple, alors que nul n'a à prouver la loi. Cette différence de traitement suffit à montrer que la coutume n'est pas placée sur le même plan que le texte.

B. La coutume contre la loi : une hypothèse presque toujours refusée

La véritable épreuve de l'autonomie d'une source, c'est sa capacité à l'emporter sur une autre. Or le droit français refuse en principe la coutume contra legem. La loi du 30 ventôse an XII, qui réunit les lois civiles en un Code, prévoit que les coutumes cessent d'avoir force de loi dans les matières que le Code régit. Surtout, la désuétude n'abroge pas la loi : un texte que personne n'applique depuis longtemps reste en vigueur tant qu'il n'a pas été abrogé par une autorité compétente.

Les exemples souvent cités en sens contraire résistent mal à l'analyse. Le don manuel, transmission d'un meuble de la main à la main, paraît contredire l'article 931 du Code civil, qui exige un acte notarié pour les donations. Mais il est admis depuis longtemps, et la jurisprudence l'a rattaché à d'autres textes, notamment à la règle selon laquelle, en fait de meubles, la possession vaut titre. Ce qui ressemble à une coutume victorieuse est une interprétation du droit écrit.

En droit public, la subordination est encore plus nette. Dans l'arrêt Aquarone (CE, Ass., 6 juin 1997), le Conseil d'État a jugé que l'article 55 de la Constitution, qui donne aux traités une autorité supérieure à celle des lois, ne vise pas la coutume internationale : celle-ci ne peut donc pas conduire le juge administratif à écarter une loi contraire. Même la coutume la plus solide de l'ordre international cède, devant le juge interne, à la loi nationale.

Conclusion

La coutume est une source du droit au sens le plus profond : elle naît des pratiques d'un groupe et de la conviction qu'elles obligent, sans attendre la permission d'un législateur. L'histoire du droit français, le commerce et le droit international en témoignent. Mais dans l'ordre juridique interne, elle n'est plus une source autonome. Elle produit ses effets là où la loi la convoque ou la tolère, elle a besoin du juge pour être constatée et appliquée, et elle s'incline presque toujours lorsqu'elle contredit le texte.

L'histoire du nom marital résume ce double statut : une pratique assez forte pour durer deux siècles sans texte, mais qui a fini par entrer dans le Code. On peut se demander si ce mouvement n'est pas en train de s'inverser avec la multiplication des normes issues des acteurs privés eux-mêmes, codes de bonne conduite, chartes ou standards techniques, que certains rapprochent d'une coutume contemporaine née des réseaux professionnels plutôt que des villages.

Bibliographie

• F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ.
• J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ.
• P. Deumier, Le droit spontané, Economica.
• Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz.
• J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF.